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关于民法典草案(征求意见稿)的修改建议

关于民法典草案(征求意见稿)的修改建议

 

             修改建议人:    张子阳


十三届全国人大常委会第十五次会议于2019年12月28日在审议民法典(草案)并决定将民法典草案提请十三届全国人大三次会议审议后,随即通过官网向社会公布了《民法典草案》的征求意见稿,笔者经研究,如下条款尚须修改完善:

                         一  总则编

第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎 儿视为具有民事权利能力;但是,胎儿娩出时为死体的,其民事 权利能力自始不存在。

建议修改为:

第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力;但是,胎儿娩出时为死体的,除因不法侵害导致外,其民事权利能力自始不存在。

修改理由:

    在不法侵害胎儿导致胎儿娩出时为死体的情形下,应当视为胎儿具有民事权利能力,其父母享有对侵权人主张胎儿死亡赔偿金在内的请求权。

    

                          二 物权编

第二百零八条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。

建议修改为:

第二百零八条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定占有或者转移占有。

修改理由:

动产物权设立和转让的公示原则,当以占有或转移占有(交付)为原则,仅以转让环节才有的交付(转移占有)为公示原则,与法理和现实生活不符。

 

第二百二十四条 动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但是法律另有规定的除外。

建议修改为:

第二百二十四条 动产物权的设立和转让,自占有或转移占有时发生效 力,但是法律另有规定的除外。

修改理由:

动产物权设立和转让的公示原则,当以占有或转移占有(交付)为原则,仅以转让环节才有的交付(转移占有)为公示原则,与法理和现实生活不符。

 

第二百二十九条 因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人 民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的, 自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。

建议修改为:

第二百二十五条   因人民法院、仲裁委员会直接为当事人创设或者变动物权的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。

修改理由:

并非人民法院、仲裁委员会所有法律文书都能导致物权设立、变更、转让或者消灭,直接为当事人创设或者变动物权的法律文书或者人民政府的征收决定等才可以。

 

第二百四十三条 为了公共利益的需要,依照法律规定的权 限和程序可以征收集体所有的土地和组织、个人的房屋以及其他不动产。

征收集体所有的土地,应当依法及时足额支付土地补偿费、 安置补助费以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等的补偿 费用,并安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生 活,维护被征地农民的合法权益。

征收组织、个人的房屋以及其他不动产,应当依法给予征收 补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障 被征收人的居住条件。 任何组织或者个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收 补偿费等费用

建议修改为:

    第二百四十三条   为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和组织、自然人的房屋及其他不动产。

征收集体所有土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅或宅基地使用权、土地承包经营权、林权、集体土地上的建设用地使用权、其他地上附着物和青苗的补偿费等费用,并安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。

    征收组织、自然人的的房屋及其他不动产,应当依法给予征收补偿;征收自然人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。

    任何组织或者自然人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。

修改理由:

本条第二款的情形通常适用于征收集体土地所有权和农村村民住宅的情形,没有包括宅基地使用权、土地承包经营权、林权等属于村民特有的合法财产,以及在新修订的土地管理法背景下他人合法取得的集体建设用地使用权;此外“个人”表述不规范。故应加以补充。

 

第二百五十四条 国防资产属于国家所有。

铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施, 依照法律规定为国家所有的,属于国家所有。

   建议修改为:

第二百五十四条 国防动产和不动产属于国家所有。

铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施, 依照法律规定为国家所有的,属于国家所有。

修改理由:

根据财政部于2017年1月1日施行的《政府会计准则--基本准则》第二十七条规定,资产是指政府会计主体过去的经济业务或者事项形成的,由政府会计主体控制的,预期能够产生服务潜力或者带来经济利益流入的经济资源。可见,资产是指能够产生服务潜力或者带来经济利益流入的经济资源,既不限于物权,也不属于非营利性财产,而国防财产属于物权类的财产并非营利财产,故本条中的“资产”宜修正为动产和不动产的表述。

 

第三百一十八条 遗失物自发布招领公告之日起一年内无人认领的,归国家所有。

建议修改为:

第三百一十八条  遗失物自发布招领公告之日起一年内无人认领的,归拾得人所有。

修改理由: 

归国家所有不仅增加了管理、处置成本,而且不利于发挥物的效用,基于发挥物的效用,鼓励人民群众适当获得财产性收入考虑,宜确定归拾得人所有。

 

第三百一十九条 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的, 参照适用拾得遗失物的有关规定。法律另有规定的,依照其规定。

建议修改为:

    第三百一十九条   拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的,参照拾得遗失物的有关规定。

拾得无主天然物、发现零星矿藏物的,归拾得或发现人所有。法律另有规定的,依照其规定。

修改理由:

对于无主天然物、零星矿藏物,基于发挥物的效用,鼓励人民获得财产性收入考量,宜规定为拾得或发现人所有;对于非零星矿藏物,应当根据矿藏法等法律给发现人以奖励,有利于促进国有矿藏等资源的勘探、开发或者合理利用。

 

第三百二十一条 天然孳息,由所有权人取得;既有所有权 人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的, 按照其约定。 法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者 约定不明确的,按照交易习惯取得。

建议修改为:

    第三百二十一条   天然孳息,由原物所有权人取得;既有原物所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。原物所有权人与用益物权人另有约定的,按照约定。

人工孳息,由生产或者加工人取得;受雇佣生产或者加工的,由雇主取得,但当事人另有约定的除外。

    法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。

修改理由:

天然孳息是原物派生的物,故应明确为原物所有权人或者原物的用益物权人取得规则;对于现实生活中广泛存在的劳动、生产所产生的孳息,不规定人工孳息规则,显然不利于促进财富的创造。

 

第三百二十二条 因加工、附合、混合而产生的物的归属, 有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律规 定;法律没有规定的,按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另 一方当事人损害的,应当给予赔偿或者补偿。

建议修改为:

第一百一十七条   因加工、附合、混合而产生的添附物的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照下列规定确定:

  (一)加工的价值与原物的价值相比,归价值较大的一方所有;

   (二)原附合物、混和物的价值相比,归价值较大的一方所有;

   (三)在不动产原物上加工、附合、混和而产生的物的归属,归不动产所有权人所有,既有原物所有权人又有用益物权人的,归用益物权人所有,但所产生的物可进行无害分离的除外。

依前款规定确定添附物的归属,给另一方造成损失的,另一方有权要求合理补偿。

取得添附物所有权的人因在加工、附合、混合中的过错,给另一方造成损失的,另一方有权依照法律规定请求损害赔偿。

修改理由:

本条解决的是添附物的归属问题,必须明确,不能含糊不清;添附物的归属很多情况下并无材料所有人与加工人、主物与从物所有人的事先约定,根据发挥物的效用原则又不能简单进行拆分,故强行性添附规范的配置是必须的;确定添附物的归属首要的还是应当以价值贡献大小为原则,而非以善意恶意为标准;对于不动产添附物则当以归属不动产物权人为原则,但所产生的物可进行无害分离的除外;另外,根据本条确定物权的归属后,对添附人不宜笼统采用不当得利或者侵权之债的请求权保护规范,而应当将添附人的补偿请求权作为物上请求权纳入到本条进行保护;对于添附物的归属权利人因过错损害添附人的侵权请求权,则可作出与侵权法的衔接性规定。

 

第三百二十三条 用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。

建议修改为:

第三百二十三条 用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。

受托人基于信托合同对他人所有的不动产或动产,准用前条的规定,法律另有规定的除外。

修改理由:

根据一物一权的原则,对于信托关系下不动产或动产,如果登记在受托人名下是所有权,显然不利于保护委托人的权益,建议创设信托财产用益物权的基本制度。


第三百六十一条   集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理法等法律规定办理。

建议修改为:

第三百六十一条   集体所有的土地作为建设用地的,适用本章规定。土地管理法等法律另有规定的,依照其规定。

修改理由:

基本民法总则规定的平等原则,集体所有的建设用地使用权当与国有建设用使用权权能一样,原则上应实行同权同利,其次才应考虑集体建设用地使用权的特殊问题。


第三百六十二条 宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。

建议修改为:

第三百六十二条  宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。

修改理由:

利用宅基地使用权建造住宅及附属设施,用于经营民宿或出租,属于收益权能的体现,这也是乡村振兴政策所提倡的,本条没有规定宅基地使用权的收益权能,明显不适当。


第三百九十八条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

建议修改为:

第三百九十八条   以乡镇、村企业的建设用地使用权或者以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,适用第三百九十七条的规定。

修改理由:

根据民法总则规定的平等原则,乡镇、村企业的建设用地使用权与国有建设用地使用权抵押规则不应当有差别。


第四百零一条 抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人 约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。

建议修改为:

第四百零一条 抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,该约定无效,但可以依法就抵押财产优先受偿。

修改理由:

明确抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定的抵押财产归债权人行为无效,但不妨碍该抵押权的效力,这有利于兼顾抵押人和其他权利人的利益。

 

第四百二十八条 质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿。

建议修改为:

第四百二十八条 质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,该约定无效,但可以依法就质押财产优先受偿。

修改理由:

明确质权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定的质押财产归债权人行为无效,但不妨碍该质权的效力,这有利于兼顾质押人和其他权利人的利益。

 

第四百四十条   债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:

(一)汇票、支票、本票;

  (二)债券、存款单;

    (三)仓单、提单;

   (四)可以转让的基金份额、股权;

   (五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;

   (六)取得应收账款、不动产收益的权利;

    (七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

修改建议:

第四百四十条   债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:

  (一)汇票、支票、本票;

  (二)债券、存款单;

  (三)仓单、提单;

  (四)可以转让的基金份额、股权;

 (五)可以转让的注册商标专有权、专利权、作品专有权等知识产权;

  (六)取得应收账款、不动产收益的权利;

  (七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

 修改理由:

可以转让的注册商标专有权、专利权、作品专有权等知识产权本身就是财产权而非人身权。著作权按现行法是含有著作人身权的称谓,应修正为作品专有权。


  第四百四十四条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,质权自办理出质登记时设立。 

  知识产权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但是经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者 许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款,应当向质 权人提前清偿债务或者提存。

建议修改为:

第四百四十四条 以可转让的注册商标专有权、专利权、作品专有权等知识产权出质的,质权自办理出质登记时设立。

前款知识产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但是经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。

修改理由:

可以转让的注册商标专有权、专利权、作品专有权等知识产权本身就是财产权而非人身权。著作权按现行法是含有著作人身权的称谓,应修正为作品专有权。

 

                   三 合同编

第六百八十条 禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。

借款合同对支付利息没有约定的,视为没有利息。

借款合同对支付利息约定不明确,当事人不能达成补充协议 的,按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因 素确定利息;自然人之间借款的,视为没有利息。

建议修改为:

第六百八十条 禁止高利放贷,借款合同约定的利率按年利率计算超过12%的部分无效,法律另有规定的依照其规定。

借款合同对支付利息没有约定的,视为没有利息。

借款合同对支付利息约定不明确,当事人不能达成补充协议的,按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息;自然人之间借款的,视为没有利息。

修改理由:

    第一款没有直接明确高利的上限,如果只是规定“借款的利率不得违反国家有关规定”,现行中国人民银行基于《中国人民银行法》对银行业金融机构的借贷利率上限管理规定,易在司法实务上被理解为管理强制性规定,不影响高利贷约定的效力,而且国家关于利率的管理规定只适用于银行业金融机构,并不适用于民间借贷,而民间借贷司法解释规定的年利率上限以内6%-24%的部分实际上就属于高利贷。故须作上述修改。

 

                         四、侵权责任编

第一千二百五十二条 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造 成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任,但是建设 单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。

因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。

建议修改为:

第一千二百五十二条 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、质量缺陷造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任,但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。

因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、质量缺陷造成他人损害的,由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。 

修改理由:

本条对于建筑物、构筑物或者其他设施的质量缺陷造成他人损害的情形没有考虑,此种情形与建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的后果是一致的,因不适用产品责任,故应当加以修正。

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